Por José
Ignacio Navas Olóriz, notario
La
necesidad social del notario dependerá de que se ajuste a la legalidad tanto
como al proceder ético y moral
Ésta
era la pregunta que me formulaba unos minutos antes de participar en una mesa redonda que sobre ese tenebroso asunto se celebró, hace
unos días, en el Colegio de Abogados de Madrid.
No
podía creer que se pudiera dar el delito de estafa en el negocio jurídico del
préstamo hipotecario. Después de ese acto, sí lo creo.
La
mayor dificultad para creer en ese binomio, estafa e hipoteca, derivaba de la
necesaria intervención de un notario. Ante tal intervención surgía de inmediato
la pregunta ¿realiza ese notario el control de legalidad al que está obligado?
La respuesta no puede ser afirmativa, pues de serlo habría de negarse a tal
autorización.
Un
contrato celebrado sin testigos, en la estricta intimidad de los contratantes,
sin evidencia social, sin que nadie más tenga noticia del mismo, no constituye
un dato jurídico observable, y por tanto poco importa al Derecho que se nutre
de hechos jurídicamente relevantes; pero aquel contrato puede ser objeto de
corroboración por parte de otras personas, con lo que, de inmediato salimos del
terreno de los hechos y de las obligaciones morales, para entrar en el de los
títulos jurídicos.
El
juez casi siempre ignora los hechos, sabe de ellos lo que dicen las partes en
el proceso, e incluso en aquellos casos en los que el juez comprueba por sí
mismo la realidad de un hecho -los linderos de una finca- tiene que acudir,
necesariamente, a ese referente corroborador que es el título. Será necesario
que compruebe la realidad de esa finca. La apariencia de los hechos puede no
corresponderse con la realidad del derecho.
Por
otro lado, el Derecho constituye – pero no sólo eso- una colosal herramienta de
pacificación de la contienda a través del orden social. Así pues, una parte
importante del mismo se realiza poniéndose de relieve a través de las
sentencias de los tribunales. Primero es la norma y después la sentencia, la
resolución judicial que en cuanto resulta pacificadora o resolutiva se hace
derecho en sentido real e individual para quienes ha sido dictada. Pero la
norma solo indica o regula. Es la libertad del ciudadano la que determina su
cumplimiento o incumplimiento y éste determina, en definitiva, su análisis por
el juzgador, quien a la hora de realizar tal análisis habrá de tener en cuenta
otra serie de datos y normas cuyo incumplimiento o aceptación puede no haber
estado debatido.
Volvemos
con ello a los títulos jurídicos. Una gran parte de la doctrina filosófica
(Olivecrona) y jurídica afirma, que "lo que realmente interesa en los
litigios es el título legal y no el derecho. En nuestra ideación el derecho se
concibe como algo creado por el título, algo que se ubica entre el título y la
sentencia y que constituye el fundamento inmediato de ésta", así pues esos
títulos o "equivalentes jurídicos" parecen definitivos en la
resolución del litigio.
Entre
el mero ocupante y quien exhibe escritura de propiedad, prevalecerá la razón de
este último. La escritura se muestra como un dato observable para el juzgador
que le muestra una evidencia jurídica acerca de un hecho sobre el que tiene que
juzgar y sentenciar.
Ésta
la gran dificultad con la que se encuentran los presuntamente estafados: el
valor de la escritura.
En
la auditoría legal que ha de hacer el notario antes de proceder a la
autorización de aquellas -y todas- escrituras públicas ha de contemplar la
existencia de una norma que dificulta admitir uno de los aspectos que
contribuyen a la estafa: la confesión por el prestatario de haber recibido con
anterioridad una cantidad muy superior a la efectivamente prestada, ¿se hace
necesario recordar que conforme a la ley 7/2012, de 29 de octubre, se limita el
pago en efectivo a la cantidad máxima de 2.500 euros cuando alguno de los
intervinientes actúe en calidad de empresario o profesional? ¿Es necesario
recordar que en tales escrituras el prestamista siempre ha de actuar en tal
carácter?
Otro
de los aspectos de ese ritual de engaño consiste en la tasación a la baja del
inmueble hipotecado como medio para facilitar la apropiación por el prestamista
a cambio de una bajísima cantidad, en el procedimiento de subasta consecuente
al impago de la cantidad pactada. ¿Se hace necesario recordar que conforme a la
Ley 1/2013 tratándose de vivienda habitual la tasación no puede ser inferior al
75% de la valoración que ha de hacer un tasador profesional y que
necesariamente ha de incorporarse a la escritura?
Las
advertencias a los prestatarios -que por supuesto tienen derecho a suscribir
tales "escrituras" en ejercicio de su libertad civil que el notario
está obligado a amparar y respetar-, han de llevarles a completar su
consentimiento informado, de tal manera que el sofisticado recurso de librar
letras de cambio que ellos aceptan y en cuya garantía se constituye la
hipoteca, ha de incluir la explicación acerca de la conveniencia de domiciliar
su pago, de la posibilidad del endoso y consiguientes problemas, y de los
medios que en tal caso existen para tratar de no dificultar ni agravar el
cumplimiento por el prestatario de una obligación que ya se adivina como de
improbable cumplimiento.
La
actividad notarial ha de constituir una fuente fiable de observables jurídicos
sobre los que el juzgador aplicará y hará realidad el derecho. El notario,
parece un lugar común, da forma legal a las relaciones jurídicas, a los hechos
jurídicos. La ley habla de forma "legal", no de forma jurídica. Pero
como lo legal entra en la categoría de lo jurídico y lo ilegal en la de lo
antijurídico, tal mandato parece poner de relieve que el legislador se está
refiriendo a la categoría más amplia de forma jurídicamente válida o lo que es
lo mismo la que se ajusta no solo a las prescripciones legales, formales y
sustantivas, sino también al recto proceder ético y moral, a la norma
deontológica.
Ese
recto proceder es el que contribuye a aproximar el sistema normativo, el
ordenamiento jurídico, a la realidad social, a las necesidades de los
ciudadanos, y el que acreditará o no, en definitiva, la necesidad social del
notario.
Magnífica intervención y excelente artículo.
Creo que queda evidenciada en cuantas actuaciones hemos llevado a cabo los
afectados ante el poder judicial, su enajenación respecto al asunto expuesto y
tratado. Especialmente en lo referente a la referida ley 7/2012, de 29 de
octubre, al haber sido aportado como prueba en numerosos casos el justificante
del importe dinerario recibido (cheque) por el prestatario del que
notarialmente se evitó dar fe. Y en segundo lugar, y especialmente, en relación
a la segunda Ley a la que se alude -Ley 1/2013- respecto a la cuantía por la
que se subastan los inmuebles. Subastas amañadas en las que no se tiene en cuenta
ni el valor del suelo ni las características del inmueble. Los precios de
adquisición que casualmente y a veces supuestamente pagan las redes de
prestamistas (dado que en ocasiones carecen de liquidez y de patrimonio para
adquirirlas, y procurando siempre eximirse de la responsabilidad de asumir
otras cargas que conllevase la vivienda, cuando las conlleva) inciden en el más
espantoso ridículo. Locales que se subastan por el precio de mercado de un
vehículo usado, o viviendas que se subastan por el precio de mercado que se
paga por un garaje o aparcamiento.
Estos dos aspectos son en mi opinión los más llamativos y concurrentes: la
ocultación del importe dinerario verdaderamente prestado y pagado al
prestatario; y los precios de subasta.
En mi opinión, y dado que el asunto es de naturaleza jurídica o judicial; la
enajenación en la que han incurrido sus representantes, en mi opinión, no se
refiere a títulos sino que recae en el aspecto procedimental: en el
consentimiento.
Por otra parte, todas las operaciones comerciales están sujetas a documentos, y
en los casos que conozco, han sido ignorados deliberadamente. Desde contratos
de préstamo, contratos de compraventa, a recibís o a transferencias bancarias
que en ningún caso existen porque no se hicieron. ¿Aparentemente sencillo de
comprobar? Si, siempre y cuando los derechos y los deberes de todos los
ciudadanos sean estimados por igual.
El hecho es que las víctimas hemos sido doblemente victimizadas: en primer
lugar estafadas por parte de redes delincuentes organizadas y posteriormente,
por parte del poder judicial al desatender nuestros derechos y a su vez, eximir
las obligaciones y el dolo en los que incurrieron los primeros.
